The content of this page is only available in Dutch.
De bedrijfsoverdracht van een onderneming lukt niet altijd binnen de familiale context. Er kunnen verschillende redenen zijn waarom een familie haar onderneming uiteindelijk verkoopt aan een externe partij. Of wordt de continuïteit toch voorzien binnen de familie, maar is dit enkel mogelijk mits intrede van een externe (meestal financiële) speler die de financiering van de uitkoop van familietakken helpt rond te krijgen.
Zodra een externe partij betrokken is, verloopt de dynamiek van de overdracht anders dan in een familiale context. In deze nieuwe reeks gaan we dieper in op bepaalde aspecten hiervan, teneinde aandeelhouder en adviseur gewaar te maken van enkele risico’s die in dergelijke overdracht schuilen.
Eén van de aandachtspunten waarmee de verkopende familie moet rekening houden, is dat zij nog enkele jaren zal moeten instaan voor feiten uit het verleden, waarvoor de koper zich zal wensen in te dekken. Het is genoegzaam bekend dat de wetgeving (de gemeenrechtelijke koopvernietigende gebreken) de koper van aandelen hiervoor niet voldoende beschermt. Ook een claim baseren op de leer van de wilsgebreken, bijvoorbeeld voor de kwalificatie “bedrog”, is niet vanzelfsprekend voor een koper. Het is dan ook gebruikelijk dat partijen een uitgebreide schaderegeling contractueel voorzien in de overdrachtsovereenkomst.
Zo zal de koper bijvoorbeeld verwachten van de verkoper dat deze in de overdrachtsovereenkomst verklaart alle informatie te hebben gegeven en niets te hebben verzwegen. Bijvoorbeeld met volgende clausule:
“De Verkopers bevestigen dat zij aan de Koper met het oog op de totstandkoming van de Overeenkomst alle informatie hebben gegeven, alle gegevens, documenten en akten hebben voorgelegd waarvan de Verkopers menen dat deze van wezenlijk belang zijn voor een koper, en geen informatie of gegevens hebben verzwegen of weggelaten die de Verkopers redelijkerwijze aan een kandidaat-koper van de Aandelen dienden te verstrekken opdat deze laatste zich een correct oordeel kon vormen over de wenselijkheid van het sluiten van de Overeenkomst en over de voorwaarden en modaliteiten daarvan.”
Deze clausule lijkt op het eerste zicht niet controversieel en klinkt voor veel verkopers als logisch. We stellen dan ook vast dat het vaak zonder meer aanvaard zou worden door de verkoper bij de onderhandeling van de overdrachtsovereenkomst.
Nochtans verdient de clausule toch de nodige aandacht, want het regelt contractueel de vraag naar informatieverplichting. Het legt met name contractueel de plicht bij de verkoper om de koper volledig te informeren (en niets weg te laten) over alle feiten die mogelijks een impact zouden kunnen hebben op de besluitvorming van een koper om de aandelen aan te kopen aan de bedongen voorwaarden. Blijkt naderhand dat er feiten zijn die niet werden gemeld door de Verkoper, kan de koper de verkoper op contractuele basis (pogen) aanspreken.
Dit gaat echter in tegen het (door rechtsleer en -spraak) algemeen aanvaard principe dat er principieel geen algemene (proactieve) informatieverplichting bestaat in hoofde van een verkoper.(1) De nadruk wordt steeds gelegd op de plicht van een koper om zich te informeren. De informatieplicht van de verkoper begint dan ook slechts waar de onderzoeksverplichting van de koper ophoudt. Dit onderzoeksverplichting wordt overigens strenger geïnterpreteerd in functie van de identiteit van de koper (bijvoorbeeld zwaarder voor een financiële speler die al meerdere overnames heeft gerealiseerd), en het feit of de koper wordt begeleid door adviseurs. Dit principe brengt veel rechtspraak die de vordering van een koper verwerpt en bevestigt dat een koper zijn eigen tekortkomingen in dit onderzoeksverplichting niet kan verhalen op de verkoper.
Waarom zou een verkoper dan dit principe, die in zijn voordeel blijkt te zijn, teniet doen door contractueel de informatieplicht om te keren in zijn nadeel? Voldoende reden om dergelijke clausule niet enkel te weigeren, doch zelfs volledig om te keren, door de nadruk te leggen op de informatieplicht van de koper en deze te laten verklaren dat hij voldoende tijd heeft gehad om de nodige onderzoeken te voeren, alle vragen heeft kunnen stellen en alle informatie heeft ontvangen en documenten heeft kunnen inzien die hij nodig acht. Wat uiteraard dan weer moeilijk zal liggen bij een koper om dergelijke clausule zonder meer te aanvaarden. Waarschijnlijk zullen partijen met geïnformeerde adviseurs dan ook ergens in het midden landen.
In een volgend artikel gaan we verder in op deze problematiek en de vaak tegengestelde belangen tussen koper en verkoper die contractueel verzoend moeten worden.
(1) Zie bijvoorbeeld het M&A Kroniek (2000-2017) van B. Bellen en D. Leclercq in RPS-TRV 2019, p. 504 e.v., + zie bijvoorbeeld ook de gepubliceerde rechtspraak (met noot) in RPS-TRV 2021 nr. 2, p. 229 e.v., en TRV 2011 nr. 7, p. 571 e.v.
In een vorig artikel bespraken we hoe een koper van aandelen middels een specifieke clausule in de verkoopovereenkomst, de onderzoeksplicht die op hem rust contractueel kan afzwakken en zelfs kan omkeren naar een algemene informatieverplichting van de verkoper. Zo bewapent de koper zich om alsnog…